Stališče ZNS glede vprašanja nasprotja interesov v primeru korporativnega upravljanja skupine družb

Strokovni svet ZNS je na podlagi zaznanih izzivov v praksi upravljanja skupin družb¹ in zadnjih zakonskih sprememb glede definicije in upravljanja nasprotij interesov, oblikoval stališče glede vprašanja nasprotja interesov v primeru korporativnega upravljanja skupine družb².

V večjih skupinah oz. koncernih je običajna praksa, da so člani uprave v posameznih krovnih družbah tudi neposredno v funkcijah članov organov nadzora odvisnih družb skupine.

Glede na definicijo nasprotja interesov, kot ga opredeljuje pri nas zakonodaja (npr. ZGD-1, ZIntPK, in ZSDH-1) so predvideni trije položaji:
- dejansko nasprotje interesov,
- potencialno nasprotje interesov,
- položaj, ki ustvarja videz nasprotja interesov (čeprav nasprotja interesov ni).

Pravno vprašanje obstoja nasprotja interesov nastane v položaju, ko je npr. član uprave družbe na vrhu skupine tudi član organa nadzora odvisne ali pridružene družbe in se zastavlja vprašanje ali gre že za položaj potencialnega konflikta interesov ali vsaj za položaj, ki ustvarja videz nasprotja interesov (čeprav nasprotja interesov ni). Še toliko bolj nastopi pravno vprašanje obstoja dejanskega ali potencialnega nasprotja interesov, ko gre za odločanje o zadevah, o katerih posredno ali neposredno odločajo organi obeh družb.

V primeru, ko je podan dejanski konflikt interesov, ki izhaja iz t.i. »zasebnega interesa« člana organa vodenja ali nadzora v praksi načeloma ne bi smelo biti veliko težav in je jasno, da se mora član organa vodenja ali nadzora ustrezno izločiti na obeh straneh. Vprašljivo pa je predvsem ravnanje članov organov vodenja ali nadzora, ko gre zgolj za položaje potencialnega konflikta interesov ali pa za položaje, ko se zgolj ustvarja videz konflikta interesov (čeprav ga ni), ki ne izhajajo iz »zasebnega interesa«, ampak iz izvajanja funkcij v teh organih. Takojšnje prenehanje z delom oz. popolno izločanje v takšnih situacijah na obeh straneh (na odvisni in krovni družbi) se zdi pretirano in verjetno celo v nasprotju s primarnimi dolžnostmi in odgovornostmi člana organa vodenja obvladujoče družbe ali družbe na vrhu skupine.  

Po drugi strani pa odločanje organov vodenja ali nadzora v skupini ob prisotnosti nasprotij interesov predstavlja kršitev njihovih obveznosti in lahko tudi pomembno vpliva na vprašanje odškodninske odgovornosti organov vodenja in nadzora, saj z nasprotjem interesov obremenjeno odločanje ne sodi v okvir svobodne podjetniške presoje (oz. se nanjo ni možno sklicevati v primeru poslovnega neuspeha). Intenzivnost in trajnost nasprotij interesov tudi vpliva na obveznost članov organa nadzora, da presodijo ali je član organa vodenja sploh še sposoben opravljanja funkcije člana organa vodenja glede na njegove zadolžitve. Prisotnost nasprotij interesov lahko pomembno vpliva tudi na ugled in dobro ime družbe. V nadzorovanih finančnih družbah, prisotnost nasprotij interesov tudi pomembno vpliva na oceno usposobljenosti in primernosti člana organa vodenja ali nadzora ter posledično lahko vpliva tudi na odvzem dovoljenja za opravljanje funkcije člana organa vodenja ali nadzora.

V nadaljevanju si zastavljamo dve pomembni vprašanji glede nasprotja interesov v primeru korporativnega upravljanja skupine družb in predstavljamo stališče ZNS.

1. Ali je član organa vodenja obvladujoče družbe, ko je v organu nadzora odvisne družbe, že v položaju nasprotja interesov?

Član organa vodenja ali nadzora mora pri opravljanju svojih nalog ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika. V primeru koncernsko povezanih družb (bodisi da gre za dejanski koncern ali pogodbeni koncern) se presoja pravni standard »ravnanje v dobro družbe« nekoliko širše, in sicer je potrebno upoštevati dejstvo, da koncernsko povezane osebe predstavljajo ekonomsko entiteto (celoto), ki se tudi odraža skozi obveznost krovne družbe v skupini, da izdela konsolidirane računovodske izkaze. Člani uprave na vrhu skupine imajo dolžnost korporativnega upravljanja odvisnih družb, implementiranja minimalnih standardov skupine, doseganja sinergijskih učinkov skupine ter tudi nadziranja poslovanja odvisnih in pridruženih družb skladno s sprejeto strategijo, letnimi plani in zakonodajo. Uprava družbe na vrhu skupine mora poskrbeti za ustrezen sistem upravljanja, podelitev pooblastil odločanja na nižje ravni ter ustrezne varovalke in nadzor. Uprava družbe na vrhu skupine je dolžna pripraviti letni konsolidirani plan skupine, ga izvajati in tudi spremljati ter po potrebi tudi ukrepati. Člani uprave družbe na vrhu skupine tudi pripravijo in posredujejo nadzornemu svetu v sprejem strategijo skupine ter so jo tudi dolžni izvajati oz. zagotoviti, da se strategija uspešno izvaja v celi skupini. Posamezna odvisna ali pridružena družba skupine je lahko nosilka oz. center izvajanja določenih strateških dejavnosti, za katero izvajanje je primarno odgovoren član uprave (v kolikor je določena delitev pristojnosti med člani uprave) na vrhu skupine. Uprava in nadzorni svet družbe na vrhu skupine sprejeto konsolidirano letno poročilo prav tako predstavita skupščini delničarjev družbe na vrhu skupine, o katerem lahko na skupščini razpravljajo in zahtevajo od članov uprave in nadzornega sveta tudi ustrezna pojasnila in informacije.

Sodna praksa sodišča EU gre tudi v smer, kjer je lahko uprava družbe na vrhu skupine prekrškovno odgovorna za ravnanje odvisne družbe (primer AKZO Nobel – konkurenčno pravne kršitve in primer Siemens – kršitev pravil o prepovedi korupcije). Tudi predlog novele ZPomK-2 predvideva prekrškovno odgovornost obvladujoče družbe za kršitve odvisne družbe in bo vzpostavljal tudi solidarno odgovornost obvladujoče družbe za plačilo globe odvisne družbe³. Odgovornost za zakonitost poslovanja cele skupine oz. njenih odvisnih družb se vse bolj prenaša na organe vodenja in nadzora obvladujoče družbe oz. krovne družbe v skupini.
Glede na vse navedeno je jasno, da v skupini koncernsko povezanih družb obstaja tudi t.i. »koncernski interes« in je dolžnost članov organov vodenja in nadzora krovne družbe v skupini, da ga ustrezno upoštevajo. Prav tako pa so dolžni »koncernski interes« upoštevati tudi člani organov vodenja in nadzora odvisnih družb. ZGD-1 to tudi upošteva v pravilih, ki urejajo koncernsko pravo, in sicer določa  v primerih, ko bi zaradi upoštevanja koncernskega interesa odvisni družbi nastala škoda oz. prikrajšanje, dolžnost članov organov vodenja in nadzora odvisne družbe zahtevati od obvladujoče družbe ustrezno nadomestitev prikrajšanja, sicer so sami osebno in solidarno odgovorni za obveznost povrnitve prikrajšanja oz. škode odvisni družbi.   

Upoštevaje vse navedeno v primerih, ko je član organa vodenja obvladujoče družbe hkrati tudi v organu nadzora odvisne družbe (t.i. dvojni mandat), še ne gre za noben položaj nasprotij interesov per se (sam po sebi), saj gre za položaj, ki izvira iz temeljnih dolžnosti člana organa vodenja obvladujoče družbe in sodi v okvir t.i. »koncernskega privilegija«. Tako samo po sebi še ni podano ne dejansko, ne potencialno in tudi ne navidezno nasprotje interesov.

Odgovor na prvo vprašanje ali je član organa vodenja obvladujoče družbe, ko je v organu nadzora odvisne družbe, že v položaju nasprotja interesov, je nikalen.

2. Ali odločanje organov vodenja in nadzora v skupini, kjer se posamezna odločitev sprejema tako na ravni obvladujoče družbe kot tudi na ravni odvisne družbe, predstavlja položaj nasprotja interesov, ki zahteva od članov organov vodenja in nadzora, da se pri odločanju izločajo?

Tudi odločanje organov vodenja in nadzora v skupini, kjer se posamezna odločitev sprejema tako na ravni obvladujoče družbe kot tudi na ravni odvisne družbe znotraj okvira »koncernskega privilegija« oz. interesa koncerna ne predstavlja nobenega položaja nasprotja interesov, saj specialna pravila ZGD-1 koncernskega prava tovrstno »nasprotje interesov« izrecno urejajo in obvladujejo..

Seveda pa koncernski privilegij ne more prevladati v primerih, ko je v zvezi s posamezno odločitvijo v skupini prisotno še kakšno drugo nasprotje interesov, ki ne izhaja iz samega položaja dvojnega mandata. Še posebej je potrebno paziti v primerih, ko posamezna odločitev v skupini lahko vpliva na t. i. »zasebni interes« posameznega člana organa vodenja ali nadzora kot npr.: odločanje o razrešnici članov organa vodenja ali nadzora na odvisni družbi, imenovanje sebe v organ nadzora ali vodenja odvisne družbe, odločanje o preiskavi posameznih poslov in posebni reviziji poslov na odvisni družbi iz časa mandata člana organa vodenja ali nadzora, odločanje o poročilu o poslih s povezanimi osebami ter vprašanju nadomestitve prikrajšanja s strani obvladujoče družbe, odločanje o morebitni odškodninski odgovornosti članov organov vodenja in nadzora na odvisni družbi, o predčasni razrešitvi, odločanje o razpolaganju z zahtevki zoper člane organov vodenja in nadzora odvisne družbe in podobno. V teh primerih koncernski privilegij ne more pokriti tovrstnega nasprotja interesov in je potrebno ravnati ter ukrepati skladno s splošnimi pravili obvladovanja nasprotij interesov.

Posebno pozornost obvladovanju nasprotij interesov, kjer »koncernski privilegij« ne more prevladati, je potrebno nameniti tudi odločanju v skupini, kjer so prisotne nadzorovane finančne družbe in se posega oz. vpliva na drug zavarovan interes, kot npr. varstvo upnikov, varstvo interesa vlagateljev v naložbene produkte, ki jih družba upravlja, varstvo zavarovancev in podobno. Glede nadzorovanih finančnih družb je potrebno poudariti, da čeprav so odvisne družbe v skupini, zanje velja primarno, da ravnajo in postopajo skladno s področno zakonodajo in podzakonskimi akti nadzornega organa. Pri posameznih odločitvah, kjer bi bila eventualno podana kolizija med področno zakonodajo oz. podzakonskimi akti nadzornega organa ter interesom skupine, ne more prevladati interes skupine in je zato potrebna dodatna pozornost pri prepoznavi in obvladovanju nasprotij interesov.  

Glede na to, da specialna pravila koncernskega prava veljajo zgolj za odvisne družbe v skupini, se v primeru upravljanja pridruženih družb ni možno sklicevati na t. i.  »koncernski privilegij«. V pridruženih družbah se položaj, ko je npr. član organa vodenja krovne družbe v nadzornem svetu pridružene družbe iz vidika določil ZIntPK, že šteje za položaj navideznega nasprotja interesov. V primeru odločanja o zadevi, ki jo obravnavata tako pridružena družba kot tudi družba, ki je udeležena v tej pridruženi družbi, pa je podano tudi dejansko ali vsaj potencialno nasprotje interesov skladno z določili ZGD-1 (38.a člen) oz. skladno z določili ZIntPK tudi kot navidezno nasprotje interesov, zato je pomembno v teh primerih ustrezno zavedanje članov organov vodenja in nadzora, da nasprotje interesov ustrezno prepoznajo, ga ustrezno razkrijejo in da tudi dosledno izvajajo splošna pravila obvladovanja nasprotja interesov.

Odgovor na drugo vprašanje glede sprejemanja konkretne odločitve tako na odvisni kot tudi na obvladujoči družbi pa je prav tako nikalen, v kolikor gre za odločanje v okviru koncernskega privilegija in hkrati ni prisoten drug konflikt interesov, ki ne izvira iz položaja dvojnega mandata samega. Posebno pozornost pa je potrebno nameniti v primeru posameznih odločitev v okviru nadzorovanih finančnih družb in v primeru pridruženih družb, ko se na koncernski privilegij ni možno sklicevati.

Jasna pravila izogibanja in obvladovanja nasprotij interesov v skupini

Obvladovanje nasprotij interesov pri upravljanju skupine družb je zelo pomembno. Z vidika nasprotij interesov sodelovanje članov organov vodenja obvladujoče družbe v organih nadzora odvisnih družb v skupini ni prepovedano ali onemogočeno samo po sebi, nasprotno, je lahko tudi primerno, vendar pa vzpostavlja kompleksnejša pravna razmerja, kjer je potrebna posebna skrbnost pri ravnanju in dodatna pozornost pri prepoznavanju in obvladovanju nasprotij interesov v primeru sprejemanja posameznih odločitev v skupini. Izvajanje t.i. dvojnih mandatov v skupini lahko omogoča boljše upravljanje skupine in doseganje posameznih strateških ciljev, a hkrati prinaša dodatno tveganje kršitve obveznosti izogibanja in obvladovanja nasprotij interesov.
Glede na navedeno ZNS predlaga, da ima skupina vnaprej oblikovana jasna pravila izogibanja in obvladovanja nasprotij interesov v skupini.

Redno seznanjanje organa nadzora obvladujoče družbe

ZNS priporoča, da so organi nadzora nemudoma seznanjeni s prevzemanjem funkcij v skupini s strani članov organa vodenja obvladujoče družbe v skupini in s tem povezanimi plačili. Prav tako je smiselno, da se organi nadzora seznanijo s politikami in pravili družbe, ki urejajo postopanje in obveznosti članov organa vodenja pri izogibanju in obvladovanju nasprotij interesov pri izvajanju t.i. dvojnih mandatov v skupini.  
Z uveljavitvijo novele ZGD-1K pa je potrebno v skupini tudi določiti ustrezne kontrole in postopke obveščanja krovne družbe v skupini v primeru sklepanja poslov odvisnih družb z osebami, ki se štejejo za povezane s člani organa vodenja ali nadzora krovne družbe v skupini, saj je za tovrstne posle potrebno soglasje nadzornega sveta krovne družbe (ne odvisne družbe, ki posel sklepa!).

¹SDH d.d. kot upravljalec družb s kapitalsko naložbo RS v tem stališču ne predstavlja skupine družb. ZSDH-1 namreč v 3. odstavku 20. členadoloča, da mora SDH uresničevati pravice in pristojnosti ter izpolnjevati obveznosti in naloge v skladu s tem zakonom in akti upravljanja, ne da bi posegal v neodvisnost organov družb, predvsem pa ne sme posegati v posamezne poslovne in vodstvene odločitve. Torej koncernski privilegij za SDH ne obstaja, saj je poenotenje vodenja poslov izrecno prepovedano z zakonom. Vse kar je napisano v tem stališču, torej za družbe povezane z RS in/ali SDH ne velja.
²Pri oblikovanju stališča se je Strokovni svet ZNS oprl tudi na pravno stališče Inštituta za ekonomsko in korporativno upravljanje IECG Maribor (avtorji prof. dr. Borut Bratina, prof. dr. Dušan Jovanovič in Miha Bratina, LL.M) glede t.i. »koncernskega privilegija« in pravne utemeljitve razmerja specialnih pravnih pravil koncernskega prava v relaciji do splošnih pravnih pravil obvladovanja nasprotij interesov pri upravljanju družb v skupini.
³Predlog 69. člena novele ZPomK-2:  
(odgovornost matične družbe)
(1) Administrativni prestopek iz prvega odstavka prejšnjega člena izvrši tudi podjetje, ki je nad podjetjem, ki je izvršilo administrativni prestopek iz prvega odstavka prejšnjega člena, neposredno ali posredno izvrševalo odločilni vpliv.
(2) Podjetje iz prejšnjega odstavka in podjetje, ki je izvršilo administrativen prestopek iz prvega odstavka prejšnjega člena sta solidarno odgovorna za plačilo administrativne sankcije.
(3) Finančna obveznost vsakega posameznega podjetja v zvezi s plačilom administrativne sankcije iz prejšnjega člena ne sme presegati najvišjega zneska, za katerega bi bilo podjetje odgovorno, če bi samo izvršilo administrativni prestopek.